NASCITA DELLA NORMA

È entrato in vigore il 18 ottobre 2018 l’obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici e delle procedure elettroniche nelle gare d’appalto. Tale obbligo, previsto dall’art. 22 della Direttiva 2014/24/EU sugli appalti pubblici, è stato recepito dall’art. 40, del D.Lgs. n. 50/2016.

Da questa data infatti tutte le “comunicazioni e gli scambi di informazioni” inerenti le procedure di affidamento di appalti pubblici devono svolgersi – salvo alcune eccezioni – in formato interamente elettronico, ai sensi dell’art. 40 del Codice Appalti.

In particolare, l’art. 58 del Codice, rubricato “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione” dispone che “ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza”.

Per effetto dell’entrata in vigore della norma, dal 18 ottobre 2018 si prospetta il seguente scenario.
Per quel che attiene le procedure negoziate sotto soglia comunitaria, lo scambio di comunicazioni in modalità elettroniche con i fornitori durante la procedura di affidamento è già possibile grazie al mercato elettronico di Consip. Per le procedure ordinarie e, comunque, quando non è possibile utilizzare il MEPA, le stazioni appaltanti non dotate di un proprio sistema di e-procurement, dovranno scegliere se dotarsi di una propria piattaforma di e-procurement o delegare la gara ad una Centrale di Committenza Qualificata o altro soggetto aggregatore di riferimento. Anche se la portata dirompente della norma è mitigata dall’art. 52, co. 1, del D.Lgs. n. 50/2016, che prevede alcune eccezioni (peraltro, in tali casi, le stazioni appaltanti devono comunque indicare nella relazione unica i motivi per cui l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è stato ritenuto necessario), è opportuno che tutte le stazioni appaltanti si adeguino alla nuova normativa. Difatti, nonostante le amministrazioni possano disporre di piattaforme di negoziazione particolarmente efficienti (appunto, il MEPA – Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione – su tutte), una parte delle Pubbliche Amministrazioni ancora non si è adeguata alla direttiva.

VANTAGGI

• In una procedura gestita interamente in modalità telematica, secondo quanto precisato dal citato art. 58 del Codice, il sistema telematico deve creare ed attribuire in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso l’attribuzione di userID e password per accedere e operare all’interno del sistema. La corretta ricezione delle offerte sarà notificata in via elettronica a ciascun concorrente e, a conclusione della procedura, il sistema telematico produrrà in automatico la graduatoria. Esso dovrà altresì garantire l’accessibilità da parte delle persone con disabilità.
• Altra importante finalità della digitalizzazione delle procedure va ravvisata nella maggior garanzia che la stessa offre in termini di integrità e sicurezza delle offerte, nonché di tracciabilità di tutte le operazioni compiute nel corso della procedura. Inoltre, il sistema tiene traccia di tutte le operazioni compiute dagli operatori economici in fase di presentazione delle offerte e dalla stazione appaltante in ogni fase della procedura, informazioni queste che potrebbero rivelarsi molto utili in caso di eventuali contenziosi.
• Altro vantaggio di non poco conto delle procedure svolte interamente in modalità telematica è la perdita di rilievo che in esse assume la vicinanza fisica degli addetti ai lavori (funzionari della stazione appaltante, commissari di gara, operatori economici).

Gli strumenti telematici, durante l’emergenza sanitaria da COVID-19, hanno rivelato tutto il loro potenziale, in quanto le modalità telematiche di svolgimento delle procedure hanno garantito la continuità dell’azione amministrativa ed hanno consentito lo svolgimento delle procedure urgenti senza sospensione.

SVANTAGGI

• Un primo aspetto di possibile difformità delle procedure telematiche rispetto alle procedure ordinarie è la possibile mancata previsione di una seduta pubblica “tradizionale”, con i rappresentanti o delegati dei concorrenti fisicamente presenti alla seduta in cui la Commissione giudicatrice apre le offerte. Secondo la giurisprudenza, nell’ambito delle gare telematiche, l’espletamento delle sedute pubbliche non è essenziale, in quanto la piattaforma elettronica assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta sul sistema elettronico, senza possibilità di alterazioni.
• E’ esperienza ormai comune che le tecnologie informatiche siano di enorme aiuto nello svolgimento di tutte le attività lavorative quotidiane ma, in caso di malfunzionamento dei sistemi o di eccessivo carico sulle linee, o, ancora peggio, in caso di “caduta” dei sistemi, ci si trovi impossibilitati a completare un lavoro o un’attività. Questo tasto dolente – innato al settore dell’ICT – va affrontato, come è ovvio, anche con riferimento alle procedure di gara telematiche. La giurisprudenza ha chiarito che, in caso di malfunzionamento del sistema informatico, incombe sul gestore dello stesso predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande e, laddove l’anomalia del sistema abbia impedito la partecipazione, gli effetti negativi devono ricadere sul gestore del sistema e non sul concorrente, che dovrà essere rimesso in termini.
• Un’altra ipotesi problematica che può verificarsi nelle gare esclusivamente telematiche, purtroppo non infrequente, è quella di caricare in piattaforma, o comunque trasmettere mediante altre modalità elettroniche ammesse dalla stazione appaltante, files,facenti parte dell’offerta, che risultino illeggibili perché danneggiati, o in ogni caso errati perché differenti da quelli richiesti. In tali casi è, in primo luogo, fondamentale capire in quale fase della procedura ci troviamo così da poter inquadrare la situazione problematica nell’alveo delle norme vigenti. In caso di files illeggibili o erroneamente caricati sulla piattaforma telematica, la possibilità per la stazione appaltante di non escludere il concorrente ricorrendo al soccorso istruttorio sussiste soltanto se si tratta di documenti inerenti alla fase di verifica della documentazione amministrativa. Nessuna sanatoria sarà ammissibile se i documenti illeggibili afferiscono all’offerta tecnica o economica.

PIATTAFORME TELEMATICHE PRESENTI

Ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di digitali (firma digitale, marca temporale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.

Le principali vengono di seguito menzionate:

• ASMECOMM
• BRAVO SOLUTION
• CONSIP
• DIGITAL PA
• EMPULIA
• FABER
• MAGGIOLI
• MEPA
• MERCURIO
• NET@MARKET
• SINTEL
• TRASPARE
• TUTTO GARE

SVANTAGGI DELLE PIATTAFORME

Le piattaforme telematiche non sono tutte uguali……. Differiscono sia per quanto riguarda le modalità di caricamento dei documenti da parte dell’Operatore Economico, sia per quanto riguarda la possibilità di seguire la “seduta di gara” e/o avere le risultanze della Gara d’appalto (ribassi delle Imprese, Graduatoria Provvisoria, Verbali, ecc).

Non sarebbe stato meglio crearne una unica?